实践中，存在国家工作人员与请托人就收送财物达成合意，但案发时财物仍由请托人代持的现象，对国家工作人员此种行为是否构成受贿犯罪、如果构成又属于犯罪既遂还是未遂，容易存在不同意见。笔者认为，对此应坚持实质判断标准祥乾资产，在认定国家工作人员利用职务之便为他人谋利的基础上，从行为人双方是否达成行受贿合意，行受贿行为是否着手实施，以及国家工作人员对行贿人代持的财物是否达到实际控制程度等，综合判断犯罪成立及犯罪完成形态。
杨某，2014年起任某国有公司总经理。2016年以来，杨某多次帮助私企老板肖某承揽该国有公司工程项目，肖某一直想找机会感谢杨某。2018年，杨某向肖某表示，A投资管理公司发展前景良好，建议其投资入股。肖某认为这是一个给杨某送钱的好机会，便表示愿意投入1000万元。后肖某投资1000万元，打到杨某提供的A投资管理公司的银行账户上。投资款到位后，肖某获得相应股份，便向杨某表示将股份送给杨某，仍由肖某代持，杨某同意。杨某和A投资管理公司董事长陈某认识，陈某不认识肖某，后续股份相关事宜一直是杨某联系，投资相关收据由杨某拿走。后杨某妻子联系肖某到杨某家中，要求肖某在股权凭证等文件资料上签名，并由杨某妻子保管。2022年4月，肖某听说杨某有大量举报，怕送给他股份一事影响自己经营，便以股权证丢失为由去A投资管理公司注册地人民法院申请启动了股权证挂失的公示催告程序。2022年5月，杨某案发，其间，该股份共获得分红200万元，均由杨某妻子占有、使用。
本案中，对于杨某的行为如何定性，存在两种观点。第一种观点认为，杨某构成受贿犯罪未遂，虽然杨某与肖某达成了收送1000万元对应股份的行受贿合意，但是该股权证截至案发一直登记在肖某名下，肖某于2022年4月到当地人民法院申请启动了股权证挂失的公示催告程序，一旦经过法定程序，形式上由杨某持有的该股权证即失效，杨某丧失对股份的相应权利，没有实际取得1000万元对应的股份，故属于犯罪未遂。第二种观点认为，杨某构成受贿犯罪既遂。杨某曾帮助肖某承揽工程，肖某一直想感谢杨某，在杨某提出介绍肖某投资后，肖某投入1000万元并获得相应股份祥乾资产，此后便向杨某表示将股份送给杨某，杨某同意，二人达成了收送1000万元对应股份的合意，后续杨某妻子实际占有、使用了肖某代持股份的分红，杨某实现了享受贿赂财物的分红的控制行为，应认定为既遂，受贿数额为1000万元，获得的分红200万元系犯罪孳息。笔者同意第二种观点，分析如下。
杨某构成受贿犯罪。我国刑法第三百八十五条规定了受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。成立受贿犯罪，首先要求行为人对收送财物具有合意，在行贿人代持财物的情形下，还要求行受贿双方就代为保管达成一致意思。具体而言，行受贿双方约定财物系受贿人利用职务便利为行贿人谋取利益行为的对价，约定财物的整体数额、股权比例、现金金额等，均系达成了行受贿的合意。其次还要求具有行受贿的客观行为，对于代持股权型受贿，不要求行受贿双方具有进行股权转让登记行为，行贿人进行财务转账、购置财物等行为，行受贿双方存在以签订虚假借款、投资协议等方式掩盖收受财物的行为，行贿人按照约定或受贿人的意愿代为管理、使用钱款等，均系着手实施了行受贿行为。
本案中，杨某、肖某达成了收送财物的合意并实施了行受贿行为。杨某曾帮助肖某承揽工程，肖某一直想感谢杨某，并在杨某提出介绍肖某投资后，投入1000万元打到杨某提供的A投资管理公司的银行账户上。肖某获得相应股份后，便向杨某表示将股份送给杨某，并为其代持，以此机会给杨某送钱，后又根据杨某妻子的安排在其提供的文件资料上签名。杨某、肖某的客观行为可以印证二人已经达成了收送1000万元对应股份并约定保管的合意，同时，肖某完成了准备贿款、投资入股、在股权凭证等文件资料上签名等行为祥乾资产，可见，杨某、肖某行受贿行为均已着手实施，已经成立受贿犯罪。
杨某构成受贿犯罪既遂。行贿人代持型受贿行为中，由于形式上受贿人尚未实际取得财物，从而容易引发对犯罪完成形态认定的不同认识。司法实践中，对于受贿犯罪既未遂形态的认定，一般以财物是否被受贿人实际控制为标准，并不需要以受贿人对贿赂财物取得法律上的所有权为条件。认定是否达到实际控制的标准，需要从实质上判断受贿人对行贿人代为保管贿赂款物的控制力是否达到了“几乎等同于取得财物”的程度。比如，受贿人能够实际使用、支配、处分行贿人代持的财物，可以认定构成受贿既遂；又如，受贿人已获得代持股份分红、代持股票收益、代持房屋租金等，则能够印证其对相应款项具有实际的控制能力，可以认定构成受贿既遂。总之，认定行贿人代持型受贿的犯罪完成形态，应坚持主客观相一致原则，结合全案证据进行综合研判、全面分析，对于能够印证受贿人主观上具有受贿故意，客观上对行贿人代为保管的财物拥有支配能力，且现实中具有使用、收益、处置行贿人代为保管的贿赂财物等具体表现的，可以认定为受贿既遂；对于受贿人缺乏占有、使用、收益、处置财物等具体支配、控制表现的，判断受贿犯罪完成形态应格外慎重。
本案中，杨某对于收受肖某的1000万元对应股份具有实际控制力。从杨某角度看，肖某投资1000万元后，A投资管理公司制发的股权证在杨某手中，股份相关事宜一直是杨某和A投资管理公司董事长陈某联系，陈某与肖某互不认识，该股份对应的200万元分红也是由杨某妻子实际占有、使用，这些行为表明，该1000万元对应的股份已经实际置于杨某的控制之下。尽管在民事法律意义上杨某与肖某没有进行股权转让，杨某没有取得相应股权的所有权，但不影响在刑事法律意义上认定杨某对该1000万元对应股份具有实际控制力。从肖某角度看，肖某只是负责在股权凭证等文件资料上签名，既不持有股权证，也不享受股份收益，这也是其为了向杨某行贿而主动为之。后期肖某听说杨某有大量举报，怕其行贿一事暴露，才以股权证丢失为由申请启动股权证挂失的公示催告程序。肖某此行为一方面属于掩饰犯罪的手段，不影响认定构成犯罪，另一方面属于行受贿犯罪既遂后的行为，不影响行受贿犯罪既遂的成立。因此，本案中，杨某收受肖某贿送好处的数额为1000万元，杨某妻子实际占有、使用的200万元分红属于受贿孳息，应予追缴。
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